1. Introducción.
El presente es un breve análisis de las implicancias jurídicas de las tratativas con el
Fondo Monetario Internacional (FMI) que dieron lugar al Acuerdo Stand-By de tres años,
por USD 50.000 millones (equivalente a DEG 35.379 millones, o alrededor de 1.110% de la
cuota de Argentina en el FMI) mismos que al final se ampliaron para llegar
aproximadamente a 56.000 millones de dólares.
Las consideraciones económico- financieras no es el objetivo de esta apartado. No
obstante, es imperativo mencionar que se trata del mayor desembolso de la historia del
FMI, conjugado con que representa por si solo hoy el 44 por ciento de todas las acreencias
del ese organismo internacional. Esto da la idea de la magnitud del acuerdo, lo que
reforzaría (o debería haber reforzado) el cuidado de su proceso y estructuración jurídica
para dotarlo de validezlegal. A la visión de esto último nos avocamos, realizando un análisis
sucinto desde el punto de vista de cuatro ramas del Derecho. Así repasaremos el acuerdo
desde el punto de vista del Derecho Constitucional, del Derecho Administrativo, del
Derecho Internacional Público y del Derecho Penal.
2. Desde el Derecho Constitucional.
La Constitución Nacional (CN) en su artículo 75 inciso 4 establece que es atribución
del Congreso el contraer empréstitossobre el crédito de la Nación, y en el inciso 7 del mismo
artículo que también lo es el arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación.
Por su parte, el artículo 29 de la CN ordena que estas facultades son indelegables. Sin
embargo, la factura del acuerdo con el FMI no pasó por el Congreso. Esta omisión no puede
escudarse en las facultades acordadas por la ley 24.156 de Administración Financiera (LAF)
como frecuentemente se articula. Es así que, el artículo 37 de la LAF, en acatamiento a la
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CN, reserva para el Congreso las decisiones que afecten al monto del endeudamiento
previsto en el presupuesto de la Nación. De igual modo, el artículo 46 de la LAF tampoco
dispensa del tratamiento parlamentario que debiera haberse dado al acuerdo con el FMI.
El artículo 46 LAF habla de que el Poder Ejecutivo Nacional podrá realizar operaciones de
crédito publico si esto implica una reestructuración de deuda que mejore en montos, plazos
e intereses respecto a las operaciones originales de endeudamiento realizadas
(originariamente) con intervención del parlamento. Pero acá no hubo mejora alguna de algo
ya preexistente. El acuerdo con el FMI fue una nueva toma de deuda, originaria en sí misma,
desde el momento cero.
En consecuencia, todo debió haber pasado por el Congreso. Pero no lo hizo. Será
entonces el Derecho Administrativo el que determinará las consecuencias legales de esta
antijuridicidad.
3. Desde el Derecho Administrativo
Se denomina Orden Publico al conjunto de normas que regulan cuestiones basales
e irrenunciables que estructuran la convivencia social armónica. Sin estas normas, la
convivencia devendría en un caos. Las normas que aseguran el ejercicio de la soberanía del
Estado integran el Orden Público. El Orden Público surge como un limitante para la libertad
individual si ésta pueda vulnerar el bienestar general. (Artículo 19 CN).
La nulidad absoluta e insanable es una sanción que se aplica a un acto jurídico
cuando éste contiene vicios que afectan al Orden Público. La nulidad es el remedio que lo
priva así de los efectos que el acto podría producir, retrotrayendo la situación al momento
anterior al de su dictado. El fundamento de esta nulidad es la protección de intereses
colectivos (bienestar general) que deben anteponerse al interés individual en caso de que
éstos entren en conflicto.
El artículo 14 de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos (LPA) establece –
entre otras causas- que el acto será nulo de nulidad absoluta e insanable cuando fuera
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emitido mediando incompetencia en razón de la materia,se tengan como existentes hechos
o antecedentes inexistentes o falsos, viole la ley aplicable, las formas esenciales o la
finalidad que inspiró su dictado.
Los actos administrativos por los cuales se contrajo el empréstito con el FMI
adolecen de todos estos vicios que los tornan nulos de nulidad absoluta e insanable
mencionados por el artículo 14 LPA. En principio, quienes montan el endeudamiento son
funcionarios de segunda o tercera línea que responden al Poder Ejecutivo, sin intervención
del Congreso que era el único órgano competente para disponer sobre el crédito público
según la CN. Medió entonces incompetencia en la materia, el acto es nulo de nulidad
absoluta. Siguiendo, y ya remitiéndonos al trabajo y las acciones legales realizadas por
Pedro Biscay (Centro de Estudios para la Integración Financiera), Eduardo Manuel Murúa,
(Movimiento Nacional de Empresas Recuperadas), y Eduardo Codianni1
, se constata que:
• El expediente administrativo respectivo fue iniciado después de que se
firmara la carta de intención para solicitar el crédito. Tampoco hay
constancia de existencia de un dictamen previo. Ningún acto administrativo
expone la decisión de tomar el crédito. Ergo, la carta intención se suscribió
tomando antecedentes inexistentes. Por ende, deviene en nula por
aplicación del artículo 14 LPA.
• No consta el dictamen del Banco Central sobre cómo impactaría el crédito
que se pretendía tomar en la balanza de pagos, tal como lo exige el artículo
61 de la LAF. Acá entonces la nulidad es bifronte. Por un lado los actos
administrativos que conformarían el acuerdo con el FMI quedan fulminados
de nulidad por el artículo 14 LPA, ya que violan la ley y las formas por ella
impuesta. Y por el otro, también lo fulmina de nulidad el artículo 66 LAF
dado que éste dispone que serán nulas las operaciones de crédito publico
1 Disponible en https://fmiargentina.com/
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que no observen las formalidades que la LAF manda observar, siendo
inoponibles al Estado los créditos que así se hayan contraído en transgresión
a éstas.
• El Presidente de la Nación no firmó decreto alguno al respecto a éste crédito,
como tampoco hay resoluciones ni del Banco Central ni del Ministerio de
Hacienda al respecto. Median acá la incompetencia de quienes intervinieron
y la inobservancia de las formas de ley, por lo que los actos son nulos por
imperio del artículo 14 LPA.
• Hasta la fecha no se ha exhibido por parte del Poder Ejecutivo el acuerdo con
el FMI en si mismo. No hay constancia de que se haya suscrito un
instrumento que es necesario, ya que el acto administrativo debe formularse
por escrito según el artículo 8 LPA. En conclusión, todo instrumento que
funcione tratando de llenar este vacío (un acuerdo escrito inexistente) es
nulo ya que no observa la ley y las formas que ella impone, según el artículo
14 LPA.
El fallo Pustelnik (Fallos: 293:133), basal en la doctrina y jurisprudencia argentina
sobre las nulidades de los actos administrativos, consagró que la presunción de legitimidad
“no puede siquiera constituirse frente al supuesto de actos que adolecen de una invalidez
evidente y manifiesta”. Los actos con vicios manifiestos como los que señalamos arriba no
se presumen legítimos aunque provengan del Estado. Asimismo, la invalidez del acto
administrativo nulo tanto como la acción para pedir su declaración no están sujetas a
ningún plazo de prescripción. Los actos nulos no se consienten, porque su nulidad es de tal
carácter que trasciende el puro interés del particular y afecta al interés público, o sea, al
Orden Público.2
2 Ver sentencia del 3 de Julio de 1997, Maruba SCA c/ Estado Nacional, Ministerio de Obras Públicas y Servicios
s /Medidas Cautelares, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 3.
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Es por ello que, desde el punto de vista jurídico, estamos siendo regidos en nuestra
relación actual con el FMI por actos y órdenes que son nulas, carentes de legalidad y hasta
de legitimidad. Es una cuestión de voluntad política hacer visible esto.
4. Desde el Derecho Internacional Publico
En el ámbito del Derecho Internacional Público se entiende por Ius cogens a aquellas
nomas de Derecho imperativo que no pueden ser obviadas. Como protegen intereses
colectivos de la comunidad internacional, estas normas prevalecen sobre aquellas que
integran el Derecho dispositivo, últimas de las que puede prescindirse en virtud de la
autonomía de la voluntad.
El apotegma pacta sunt servanda (los pactos deben ser cumplidos) es un principio
general del Derecho que constituye fuente del Derecho Internacional Público y que integra
el ius cogens. Los tratados internacionales también son fuente del Derecho Internacional
Público constitutivas del ius cogens. La Convención Internacional de Viena sobre los
tratados establece en su artículo 46 que cuando el consentimiento de un Estado para
obligarse por un tratado es manifestado en violación de su derecho interno concerniente a
la competencia, y esta violación es manifiesta y afecta al Orden Público interno de dicho
Estado, tal consentimiento será nulo.
En el caso que analizamos, tenemos que hubo una violación al pacta sunt servanda.
El artículo I inciso ii del Convenio Constitutivo del FMI establece que el fin de todas las
políticas que aplique el FMI será para contribuir al crecimiento del comercio y mantener
altos niveles de ocupación, ingresos y desarrollo productivo de todos sus países miembros.
Sin embargo, siendo Argentina un país miembro, resulta claro que el plan del FMI fue
inducirle una recesión interna para bajar susimportaciones, y así tener un superávit forzado
y artificial de cuenta corriente que le permita contar con la divisa necesaria para pagar las
acreencias externas. Todo al precio de devastar el tejido productivo nacional, sus niveles de
ocupación e ingresos. Siguiendo, el artículo VI inciso A prohíbe el uso de los recursos del
FMI para fondear la salida de capitales de un país. Algo que el FMI ha autorizado
expresamente al gobierno argentino a hacer. Hoy se están usando los dólares del acuerdo
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stand by para que los compren “baratos” los fondos especulativos y los fuguen. Así hasta
aniquilar las reservas del Banco Central.
El FMI no ha cumplido su propio convenio constitutivo, que tiene el rango de un
tratado internacional. No ha respetado el pacta sunt servanda.
Los actos administrativos instrumentados para celebrar los acuerdos que obligan a
Argentina ante el organismo adolecen de una nulidad absoluta e insanable por las
transgresiones que ya se analizaron. Son cáusticos de nuestro Orden Público. Dado lo
establecido por el artículo 46 de La Convención de Viena, esto sería suficiente para dar por
no escritos los acuerdos alcanzados con el FMI.
En la práctica es dificultoso impugnar formalmente el accionar ilegal del FMI. El
artículo XXIX del Convenio erige al FMI en Juez de sus propios actos. Para efectuar un
reclamo, debería ser el mismo Estado argentino el que lo realice ante el Directorio Ejecutivo.
En caso de negativa, elevarlo a la Junta de Gobernadores. En ambos órganos, los votos se
dan por las cuotas que tengan los países miembros del FMI. Estados Unidos tiene el 16 por
ciento y con ello, el derecho a veto, ya que las decisiones importantes se toman por los
votos que representen un 85 por ciento de las cuotas. Un procedimiento alternativo
siguiendo la Convención de Viena podría chocar con la irretroactividad de la misma. La
Convención es de 1969 y el Convenio Constitutivo del FMI es de 1945. O con el pesado
andamiaje del sistema Naciones Unidas y la Corte Internacional de la Haya, organismo al
que el Convenio Constitutivo del FMI no remite en caso de controversia. No obstante,
resulta conveniente todo cuestionamiento que se haga a los acuerdos con el FMI desde el
Derecho Internacional Público. Desde el respeto al principio por la igualdad jurídica de las
naciones. Y desde el principio de soberanía de los Estados. Tenemos que empezar a
demostrar con la fuerza del Derecho que, quien nos trata de incumplidores, es quien
realmente está incumpliendo su propio Convenio Constitutivo. La doctrina Espeche Gil
(requerir la opinión consultiva de la Corte Internacional de la Haya sobre la usura que
conlleva el endeudamiento externo de las naciones) es un buen punto a considerar.
5. Desde el Derecho Penal
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Caput si ius non esset caput si quid sacri cancti (Es nulo lo contrario a la ley y es nulo
si la ley no lo consagra). Pacta quae contra leges, constitutiones que vel bonos mores fiunt,
nullam vim habere indubitati iuris est (Sin duda no son válidos los pactos contarios a las
leyes, los decretos y las buenas costumbres).
Estos principios universales del Derecho, conjugados con las disposiciones de orden
interno como los artículos del Código Civil y Comercial como el artículo 726 que establece
que las obligaciones precisan una causa conforme al ordenamiento jurídico, y el artículo
958 que manda que los contratos deben ser celebrados dentro de los límites del Orden
Público y la ley, nos arroja como conclusión de que no pueden acordarse válidamente
obligaciones recíprocas por medio de delitos.
De las acciones de los funcionarios intervinientes y que son la base para obligar a la
Argentina frente al FMI, surgen como muy probables la comisión múltiples tipos penales en
los que no abundaremos. Si mencionaremos porsu taxatividad solo a dos. La administración
fraudulenta y el abuso de autoridad e incumplimiento a los deberes de funcionario público.
El artículo 173 inciso 7 del Código Penal de la Nación (CP) tipifica como defraudación
a quien por disposición de la ley o autoridad, tuviera a su cargo el manejo de intereses
pecuniarios ajenos y, con el fin de procurar un lucro indebido para sí o para terceros,
perjudique u obligue abusivamente al titular de estos bienes.
Si cualquiera de nosotros como administrador o mandatario de un almacén de barrio
hubiéramos endeudado a su dueño para beneficiar al usurero de la esquina, no tengamos
dudas que estaríamos presos. ¿Cómo puede ser posible que la conducta defraudatoria de
quien endeuda a la Nación por más 56.000 millones de dólares, algo que tomará miseria y
generaciones devolver, algo que condiciona nuestra soberanía y malogra derechos
humanos el de la alimentación, la salud, la educación y el desarrollo, no sea considerado
administración fraudulenta? Éste tipo penal ya ha sido imputado en causas penales con
motivo de endeudamientos anteriores, como el megacanje 2001, sin que se arribe a
condena alguna. Todo por motivos que nada tienen que ver con la inexistencia del delito o
la carencia de pruebas que acrediten que éste se cometió. Habrá que insistir. Entendemos
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que ésta es la figura que desde lo penal, más acabadamente tipifica el accionar de los
funcionarios que obligaron abusivamente a su país en su perjuicio. Algo que fue realizado
con la participación necesaria de los funcionarios del FMI, que en cada revisión del acuerdo
manifestaban fehacientemente que estaban perfectamente al tanto de todo lo que estaba
ocurriendo y aun así lo consentían, apoyaban y co-impulsaban.
Residualmente, existe otro tipo penal cuya probanza essumamente simple. El delito
del 248 (abuso de autoridad y violación a los deberes de funcionario público) que pena al
funcionario que dicte o ejecute órdenes y resoluciones contrarias a la Constitución y a las
leyes, o no ejecutare las leyes que debía hacer cumplir. Endeudar al país no teniendo
competencia para hacerlo, no aplicando lo establecido por la LAF y no siguiendo las mínimas
formalidades de la LPA conlleva la perpetración de estas conductastipificadas por el Digesto
Penal. Como conclusión, no podrían entonces nacer de las mismas obligaciones
válidamente exigibles cuando las dos partes actuaron en connivencia. En el ominoso
presente, se ha llegado a imputar la figura de asociación ilícita del 210 y 21O bis del CP con
tal prodigalidad que sorprende que no haya habido nadie que la viera configurada aquí.
6. Conclusiones
En el fallo Claren Corporation c/ Estado Nacional s/ exequátur (Fallos: 337:133) la
Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó establecido que el manejo del endeudamiento
público del Estado es una cuestión inherente de las potestades soberanas de éste, y que
pertenece al Orden Público. No puede alegarse el desconocimiento de esta reafirmación
del principio de soberanía que hizo nuestro Máximo Tribunal. Esta sentencia está citada
expresamente en los prospectos de las emisiones de bonos argentinos que obran en poder
de la Comisión de Valores de los Estados Unidos, a disposición para consulta de los
acreedores y de cualquiera que desee hacerlo.
El Orden Público y el Ius cogens han sido flagrantemente menoscabados en todos
los actos que dieron lugar al nuevo endeudamiento de la Argentina con el FMI. Y esto fue
perpetrado por parte de los funcionarios que actuaron en ambos lados (los de Argentina y
los del FMI) de este pseudo-acuerdo, ya que el mismo no está ni siquiera formalizado.
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Pretender que por ante los foros nacionales e internacionales estas violaciones al
Estado de Derecho y a la convivencia pacífica de la comunidad internacional sean
oficialmente reconocidas y declaradas como tales, lo sabemos, resulta dificultoso. Y resulta
dificultoso solo por la cuestión de poderes fácticos que lo impedirán, no porque la razón no
asista a quienes señalan la ilegalidad e ilegitimidad con que se manejó el asunto FMI.
En el marco de las teorías criticas del Derecho, Carlos Cárcova ha sostenido la
función paradojal del orden jurídico. Por un lado el mismo resulta una institucionalización
de las relaciones de poder preexistentes en los hechos. Pero por el otro, puede tener una
función progresista y disruptiva del régimen establecido. Lo último sucede cuando a través
del Derecho se conquistan nuevas libertades y se las defiende frente a la omnipresente
embestida reaccionaria del poder fáctico.
En nuestra opinión, el introducir la dimensión jurídica en la agenda de la discusión
del endeudamiento público externo pertenece totalmente a la función progresista del
Derecho. Es por esto que el poder lo ha silenciado cuando se habla sobre la deuda,
reservando el tópico al lenguaje financiero. La explicación es que, desde el Derecho, jamás
se podría justificar la validez de estos acuerdos ruinosos y defraudatorios para con la
Nación. Acuerdos al margen de las mayorías para extraerles precisamente a éstas, de
manera sistemática, ilegal e ilegítimamente, sus bienes individuales y colectivos.
Contra una cultura pre-formateada e impuesta por el poder (que amolda
percepciones y legitima desde el sentido común inducido las prácticas depredatorias y
extractivas contra el pueblo de la Nación) consideramos indispensable oponer el discurso
jurídico. No tenemos la cándida inocencia de esperar que algún tribunal internacional (y
siquiera nacional) declare (como correspondería a Derecho) que todo lo actuado con el FMI
es nulo de nulidad absoluta e insanable. Pero tenemos expectativas que, al abordar este
problema desde la dimensión jurídica, no solo estaremos cumpliendo nuestro deber en la
lucha por el Derecho tal como lo enseñaba Rudolf Von Ihering. También estaremos
operando con una gran herramienta de deconstrucción de las falacias con que el poder
intenta sojuzgar a la soberanía popular.
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¿Qué perdemos al intentarlo?

Autor: Javier Ortega

Abogado, máster en Desarrollo Económico en América Latina, doctor en Derecho Público y Economía de Gobierno y doctor en Ciencia Política y Relaciones Internacionales. Docente universitario, fue becario del Banco Interamericano de Desarrollo y ha sido premiado por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y por el Ministerio de Ciencia y Técnica. Como narrador, publicó la novela “El segomonto tardío” (Ediciones CICCUS, 2011). Colabora como columnista invitado en el diario Página 12  y del diario digital ELSIGLOWEB.COM y conduce el programa de radio “El estado del tiempo y el estado de Derecho”, por Radio Universidad Avellaneda.